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“促进创新，反垄断巨头，让被‘竞业协议’锁住的人才自由流动，或许才是此次美国禁止竞业协议的应有之义”
 文 / 巴九灵（微信公众号：吴晓波频道）
黄磊（化名）作为大厂高管，只因签了一份特殊协议，一度需要赔偿近两年全部的工资收入加股票。
魔幻的是，入职新公司后，他更换手机号、用假名，还时时提防自己被跟踪，甚至他新公司所在的核心中高层团队开会，十几个人一半都用假名。
这份让他寝食难安、日夜提防的特殊协议，叫做“竞业协议”，它被企业用来限制员工从业于竞争对手。
而这样一份条款，在大洋彼岸的美国，却从此成为历史。
4月23日，美国联邦贸易委员会（FTC）宣布，在全国范围内，将全面禁止所有员工（包括高级管理人员）签署新的竞业禁止协议。
那为什么美国突然要禁止竞业协议呢？中国能否效仿美国，也全面禁止呢？
从目的上看，竞业协议是为了防止员工把商业秘密带走，起保护作用；其次是防止其他企业“搭便车”，避免竞争对手在不多投入研发成本的情况下，就获得创新成果。
而如今竞业协议退出美国历史舞台，很大程度上，恐怕也是因为其开始逐渐阻碍了美国企业的创新。
美国禁止竞业协议的真实意图
先来研究下这条规则。
新规生效后，高管以外的员工，现存的竞业禁止协议都将无效；而高管现有的竞业禁止协议依然生效，但接下来将不再允许签署新的竞业禁止协议。
可预测到的直接影响是：新企业变多、专利数增加、员工收入提高。
其中，事关企业的影响，即新企业变多和专利数增加，可以总结为“鼓励中小企业创新”。
为什么美国要鼓励中小企业创新？这个原因或许可以从美国总统拜登上台后的一连串行动中窥见一二。
2019年，美国专利商标局成立“扩展创新中心”，来放宽专利创新；随后，美国司法部又对谷歌、Facebook、苹果和亚马逊四大科技巨头展开反垄断调查；再到2023年，美国联邦贸易委员会声明说要在全国范围内禁止签订竞业协议。
把这些行动总结下来，刚好是“限大放小”——反垄断巨头，让被“竞业协议”锁住的人才自由流动，促进中小企业成长创新。
而回顾美国关于竞业协议的历史背景，也可以找出相关依据。
在这次的规定出台前，关于竞业禁止这块，美国并无联邦层级的统一立法，而是由各州自行立法。
此前全美50个州，大部分都承认和执行竞业禁止协议。
比如美国面积第二小的特拉华州，由于认可竞业协议，并拥有最有利于企业的公司法，吸引了一大半的美国上市公司和美国财富500强公司将总部注册在该州。
与特拉华州相反的是美国加州。《加利福尼亚州商业和职业法典》第16600条规定：“任何限制个人从事合法职业、贸易或各类业务的合同在此范围内都是无效的。”
而孵化了无数科技公司的硅谷，正是诞生于禁止竞业协议的加州，并成为了美国科技创新的中心。这种现象还被命名为“加利福尼亚效应”。
看起来对美国而言，“特拉华州”化，有利于现存的大公司维持自己的技术优势；而“加州”化，则有利于创新型公司的成长。
最终结果，美国选择了“加州”化，彻底禁止竞业协议，为人才的自由流动打破枷锁。
根据FTC预测，此举每年将带来8500家新企业、17000—29000项专利。
竞业协议在中国的使用
大洋彼岸的波动，也传到了国内，让不少打工人心生希冀：我们的竞业协议也能放宽甚至被取消吗？
从现状来看，我国的竞业协议一开始目的也是防止企业的商业秘密被泄露，但随着竞争加剧，“竞业”的寒气也开始逐渐下沉和普及。
《劳动合同法》第二十四条明确规定，仅“限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”，俗称“两高一密”。
其中“两高一密”中的“密”——“其他负有保密义务的人员”，成了网住许多基层员工的大网。
在法院审理时，只要与企业签订了《保密、不竞争和知识产权归属协议》条款，就很容易被认定为“负有保密义务的人员”。
在竞业期间，企业每个月给员工最低半个月工资的经济补偿，但一旦员工违反了竞业限制，就需要向企业支付最高两年工资水平的赔偿金，并且就业禁止的时间，一般上限是两年。
赵军（化名）就任职于一家做直播业务的互联网中厂，在他的竞业协议上，竞业时长是两年，每个月的竞业补偿金是月工资的30%，而更高层级的员工，竞业补偿金可能是月工资的80%。
他所签订的整整几大页的竞业协议上，竞业公司范围，“涵盖了互联网上能叫出名字的几乎所有企业”。
而最不合理的是，他的岗位仅属于最基础、最普通的运营。他说：“所有人入职时都会签署。”
所以竞业协议，也成了一部分企业滥用、限制员工劳动自由的枷锁，并引发舆论争议。
这又带来了另一个问题，如赵军这种，看起来只是从事基层岗位，并没有多少机会接触到商业秘密的员工，为什么也需要签竞业协议？
“员工的薪酬多少，或者岗位是否属于基层，与能否接触到商业秘密，并没有直接关系。”经常处理劳动争议案件的金道律师事务所张婷律师认为。据《财新》报道，法院的实际判例主要从两个方面进行考量：一是用人单位具有特定技术或经营秘密；二是劳动者存在接触商业秘密的可能。
至于在赵军的竞业协议里，几乎涵盖所有互联网公司的竞业范围条款，张婷律师则认为不用太过担心。“竞业范围定得太广是公司的单方行为，最终还是需要经过法院认定，才具有合法性。”
赵军也解释道：“虽然竞业协议所有人都得签，但是真正能够被发动的，我所知道的是职级很高的管理层或者很敏感的一些工作。”
可见，底层员工即便签了竞业协议，也不一定会被竞业。
另外最应受竞业约束的高管，也并不容易被竞业。
“竞业（协议）的本质是强者对弱者才能发起的东西。”在大厂担任高管的黄磊说道，“往往最该被竞业的高管不会被竞业。他们在行业有较多资源，具有对公司品牌和业务的破坏力。所以离职时公司会和他们把利益谈妥。”
竞业协议，如何看待和平衡？
既然中国在竞业协议的使用上存在争议，而美国已经开始禁止竞业协议了，那么我们是否能直接“抄作业”呢？
“美国部分州乃至全美全面取缔竞业限制是有前提的，那就是美国对于知识产权特别是商业秘密的保护有着较为完备的法律体系。”暨南大学法学院副院长郭宗杰在接受《南方人物周刊》采访时说道。
在美国，利用专利、代码、图纸等商业机密的行为涉嫌犯罪，会面临数年监禁的重刑，所以即便竞业协议被禁止，也有法律来保护企业的商业秘密。
“我国目前对于商业秘密保护的法律体系还处在不断完善的过程中，现有相关法律法规尚不足以全面保护用人单位的商业秘密，例如商业秘密保护民事立案的标准过高。”郭宗杰说。
对商业秘密保护不足，也成了企业维权成本高的原因之一。
郭宗杰提到：“我们在对企业调研时得知，企业要想通过民事途径保护商业秘密，举证责任很大，证据规则非常严苛。”
换句话说，国内的企业方并不是天然在“作恶”，让大量员工签下竞业协议，正是在弥补法律对商业秘密保护力度的不足。
“公司发起竞业的考虑，除了威慑作用以外，还有很多确实是因为员工违反了竞业协议，商业秘密是这些公司的核心资产，这些秘密能决定它们在多长时间里保持行业的竞争力。”张婷律师解释道。
“法院在保护劳动者权益和公司权益中，在努力取得一种平衡。”张婷律师补充说。
所以无论是国内被竞业的一方，还是发动竞业的一方，本身都是知识产权法律缺陷的受害者。
大家互搏所带来的内耗，比竞业协议本身的伤害更加巨大。

本篇作者 |梅浩宇| 责任编辑 |徐涛
主编 |何梦飞|图源|VCG
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